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以案说法 | 警惕比较广告中的法律风险

2020-10-19/专业文章/ 金英兰  李霆辉

案例概要:上海信佳汽车销售服务有限公司(以下简称“上海信佳”)是克莱斯勒(中国)汽车销售有限公司的授权经销商,主要从事JEEP、道奇等汽车品牌的销售。2015年11月,上海信佳为配合“JEEP自由光”车型的上市销售,通过北京达之广告有限公司制作了“JEEP自由光”与“上海大众-途观”及“上汽通用-昂科威”进行比较的地贴广告和背景展板广告。

上海信佳在地贴广告中为突出“JEEP自由光”的车辆性能,将“JEEP自由光”与其竞争车型“上海大众-途观”及“上汽通用-昂科威”在动力总成、底盘、巡航等方面进行比较,自称“JEEP自由光”的技术更加先进、驾乘感受更为舒适,并使用“颠掉屁股”、“头晕反胃”等词语对“上海大众-途观”及“上汽通用-昂科威”进行贬低。在背景展板广告中,上海信佳更是直接将“上海大众-途观”及“上汽通用-昂科威”称作“业余SUV”。

上海市浦东新区市场监督管理局调查后认为,上海信佳发布的该则比较广告含有对竞争对手的贬低,属于违反《广告法》第十三条“广告不得贬低其他生产经营者的商品或服务”之规定的违法行为。最终,上海市浦东新区市场监督管理局根据《广告法》相关规定,责令上海信佳停止发布该广告,并处以罚款人民币10万元整。

律师点评:比较广告也称对比广告、竞争广告。与一般的商业广告相比,比较广告可以通过参照、对比、权衡、竞争等技巧,彰显自身商品或服务的竞争优势,具有更直观的宣传效果。因此,在众多的广告形式中,比较广告倍受青睐。

作为消费者购买商品也常说要“货比三家”,但对于厂商来说,有时“没有比较就没有伤害”,发布比较广告时需要万分小心,一有不慎可能就会“踩雷”,本案中被处罚的比较广告即是一例。

一、比较广告的违法风险

我国《反不正当竞争法》和《广告法》等法律法规中对比较广告采取原则允许、例外禁止的制度,即除医疗、药品、医疗器械、保健食品广告外,现行法律并未禁止比较广告在商事活动中的运用。

《广告法》第十三条规定,广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务,这是比较广告易触碰的违法风险之一。关于“贬低”一词的定义,2015年8月法律出版社出版,时任全国人大常委会法工委副主任郎胜主编的《中华人民共和国广告法释义》,就新广告法第十三条所作释义中就称“在广告中,捏造、散布虚伪事实或对真实情况进行歪曲,从而对竞争对手的商品或者服务进行诋毁、贬低,不但是一种不正当的竞争手段,而且会误导消费者,损害消费者合法权益。因此,广告法对此予以明确禁止。”该书中,对广告中“贬低”行为的客观表现,也列举了三种主要表现形式:一是伪造比较结果,或者选择不具有可比性的点,宣传竞争对手的商品或者服务不如自己;二是设定不合理的比较条件,宣传不客观、不全面、对竞争对手不利的比较结果;三是未在广告中作比较,纯粹贬低竞争对手的商品或者服务;通过打击竞争对手,间接提升自己的竞争优势。

一般而言,监管部门在判断比较广告是否违法时,主要从广告内容是否真实、目的是否正当以及结果是否具有误导性三个方面进行综合考虑。实践中,由于时长、表现手法等限制,对企业而言,想在广告中对做全面、细致的比较,是相当困难的,加之广告主对竞争对手的产品或服务也不可能像自家之物一样了解,广告主拿自己的产品或服务与竞品进行比较时,极容易落得一个比较不客观、不全面的结果。

《广告法》第二十八条规定,广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的,构成虚假广告。如果在比较广告中没有引用合理且明确的科学依据、或使用了片面的有误导性的信息、或者干脆使用伪造的数据或结果,即使没有明确指明竞争对手,也可能被认定为虚假广告而被处罚,这是比较广告另一个更为突出的风险。

此外,广告主在发布比较广告时,还需要特别注意广告中的用词,以免因用词不当而构成商业诋毁或因此触犯禁止“绝对化用语”的强制性规定。

二、比较广告的法律责任

《广告法》第五十五条规定,违反本法规定,发布虚假广告的,由市场监督管理部门责令停止发布广告,责令广告主在相应范围内消除影响,处广告费用三倍以上五倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处二十万元以上一百万元以下的罚款;两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的,处广告费用五倍以上十倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处一百万元以上二百万元以下的罚款,可以吊销营业执照,并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。《广告法》第五十九条规定,违反本法第十三条规定,广告贬低其他生产经营者的商品或者服务的,由市场监督管理部门责令停止发布广告,对广告主处十万元以下的罚款。

除上述行政处罚外,广告主因发布违法的比较广告,构成不正当竞争,给竞争对手造成损害的,还可能因此被竞争对手起诉,被判令承担相应的损害赔偿责任。如果因伪造比较数据或结果等行为,而使比较广告构成对消费者的欺诈的,根据《消费者权益保护法》第五十五条的规定,广告主还可能因此需承担“退一赔三”的责任。

三、如何降低比较广告的风险

比较广告虽然危险,但有时出于宣传推广的需求,不得不采用该种广告形式时,可以考虑通过以下措施尽量降低相关的违法风险。

1. 进行自我比较。即广告主所经营的商品中新款与旧款、高配与低配间的比较,此种比较形式不对竞争对手及其商品或服务做任何评价,只要保证广告内容真实合法,则不会触碰违法广告的雷区。

2. 保证比较过程、内容及结果的真实性、客观性,并保留相关的书面证据,以免被认定为片面、不客观或引人误解的比较广告。

3. 对于比较的对象,不应“指名道姓”,需通过技术性的表述,避免被指向某特定品牌或者除广告品以外的特定行业或者特定类型的其他竞争对手。

四、结语

比较广告本身虽然并不必然违法,但也不可否认,除自我比较外,比较广告实际并没有安全牌可言,需要慎重对待。

总而言之,企业发布比较广告应遵循合法、客观真实、公平、诚实信用的原则及商业道德,同时符合比较内容可求证、比较方法和对象适当、比较用语规范准确、比较结果全面的具体要求,尊重竞争对手的合法权益,不诋毁他人的商业信誉和商品信誉,不传递虚假或片面的信息,不使人产生歧义和误解,方能使比较广告合法合规。

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