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先机与后手,如何下活商业地产轻资产并购中租赁与抵押的“棋局”

2021-09-24/专业文章/ 贺国良  戴善音  
2020年下半年开始,分拆商业管理板块轻资产上市成为众多头部房地产企业不约而同的选择,商业地产开始进入“轻重分离”的下半场。轻资产并购模式主要包括物业租赁、品牌输出(含运营托管)、小股操盘等,其主要收益来源为租金。租赁权和抵押权并存是商业地产项目的常态。因租赁权和抵押权设定存在先后,故出现“先租后押”或“先押后租”的情形。若业主方无法偿还贷款,抵押权人行使抵押权时,轻资产运营方租金收益来源必然受到影响。商业地产的轻重之选、租抵先后就是博弈过程。因此,笔者借鉴围棋博弈所揭示的商道与法理,就商业地产轻资产并购所涉租赁与抵押的处理提出以下操作建议。

一、尽职调查——恪守“入界宜缓”

围棋《十诀》之一是入界宜缓。商业地产轻资产并购项目中,不能因轻资产、抢项目、抢风口等原因而忽视其法律尽职调查。建议轻资产运营方在甄选项目时,重点核实目标物业的土地以及房产是否存在抵押权,交易对方已经设定的在先租赁是否合法有效,是否可以设定在先的租赁权,特别要注意核查以下特殊情形:

1. 核查在先租赁是否实际占有租赁物

在中华新兴能源交通总公司与甘肃泰盛物资集团有限责任公司、内蒙古泰升实业集团有限责任公司等申诉案((2016)最高法民申1967号)中,最高法院认为,“由于承租人仅提交了租赁合同,未证明其已占有案涉标的物,故其以在先租赁排除执行的主张未获得法院支持“。《民法典》第四百零五条规定,抵押权设立前,抵押财产已经出租并转移占有的,原租赁关系不受该抵押权的影响。

2. 核查在先抵押的登记范围和时间

在山东由尼机械电力设备有限公司与德州圣洁路桥工程材料有限公司侵权责任纠纷申请再审民事裁定书【(2014)最高法民申字第1170号】中,最高法院认为,“一、建设用地使用权抵押的,其地上建筑物视为一并抵押。此时,抵押权人取得地上建筑物抵押权与取得建设用地使用权抵押权的时间相同,该抵押权为法定抵押权。二、即使建筑物未作抵押权登记,成立在法定抵押权之后的租赁关系也不得对抗成立在先的法定抵押权。抵押权实现后,承租人不能继续对租赁物占有使用。”

3. 核查在先抵押期未办理“续押”情况

在刘君荣、丹东娱水养殖有限公司海域使用权纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【(2019)最高法民申6399号】中,最高法院认为,“娱水公司和宏达公司于2014年4月14日办理了海域使用权抵押登记手续。2015年4月26日,刘君荣与宏达公司签订《滩涂租赁承包合同》。虽然登记抵押有效期自2014年4月14日至2014年12月31日,但对抵押权的存续不具有法律约束力。故法院仍然认定抵押权设定在租赁权之前。”

4. 核查在先抵押权的取得依据

在甄小红诉上海奕天投资管理有限公司案外人执行异议之诉一案二审民事判决书【(2018)沪01民终6954号】中,法院认为,“债权及对应的抵押权转让的,债权受让人取得抵押权系基于法律的规定,并非基于新的抵押合同重新设定抵押权,也不因未及时办理抵押权变更登记手续而消灭。相关立法和司法解释,均未对债权受让人必须办理抵押权变更登记才能享有抵押权作出强制性规定。”

二、先租后抵——把握“不失一先”

《棋经十三篇》上讲“宁输数子,不失一先”,就是指先手/先机的重要,告诫不拘小利,争取主动的重要性。若通过法律尽职调查发现,目标物业无设定在先的房屋或者土地抵押权,且若轻资产运营方采取包租的方式,则应尽快与目标物业所有人签订较长租期的租赁合同并进场装修。考虑到租期较长,可以约定以补充协议形式明确租金等商业条件调整。并在租赁合同约定,明确若在租赁设定后,业主拟抵押目标物业进行融资的具体要求、条件以及相关违约责任。但在先租赁并不是绝对的“先”,商业地产轻资产并购方须注意以下特殊情况:

1. 在先租赁的承租人不可阻却抵押权的实现,仅能要求租赁期内继续承租

中国农业银行股份有限公司酒泉分行金融借款合同纠纷案【(2019)最高法民终1206号】中,最高法院认为,“抵押权和租赁权在同一标的物上同时设立并不冲突。虽然在抵押权人实现抵押权时,租赁在先的承租人可以继续承租标的物,但承租人不享有以在先租赁权阻却抵押权人以折价、拍卖或变卖等方式处置抵押物并就价款优先受偿的权利。”

2. 在先租赁的承租人不一定有权以未经承租人同意设定在后抵押而主张解除租赁合同

在湖南华润万家生活超市有限公司、浏阳市石正源房地产开发有限公司房屋租赁合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【(2021)最高法民申1719号】中,法院认为,“石正源公司在租赁物业上设定抵押权行为并未影响案涉租赁合同目的的实现……守约方以此为由请求解除合同的,人民法院应当审查违约方的违约程度是否显著轻微,是否影响守约方合同目的实现,……该设定抵押权的行为未影响案涉合同目的的实现。”

三、先抵后租——争取“后中有先”

围棋术语“后中先”指下一着棋,表面上暂时落了后手,但留有后续手段,或在巩固已方地域的同时,使对方地域中留下缺陷。古往今来的那些善战者,大都如善弈者,既下好“先手棋”,也留好“后手牌”,商业地产轻资产并购中,若目标物业存在抵押的,需要核实抵押融资还款的收入来源是否稳定,是否存在潜在的导致融资还款无法持续的风险。但在先抵押也不是绝对的“先”,商业地产轻资产并购方可以争取“后中先”,具体如下:

1. 把握“借旧还新”时,“先抵后租”转化成为“先租后抵”的绝佳机会

在青岛利群投资有限公司等申请监督案【(2013)最高法执监字第67号】,最高法院认为,“原贷款对应的抵押权虽然优先于租赁设立,但原贷款尚未清偿前,借贷双方再次签订贷款合同,以新贷出的款项清偿旧的贷款。对这种安排下的法律后果,应当认为原贷款合同已经履行完毕,故相应的抵押权也一并消灭。此时,齐商银行对涉案房屋的抵押权,应当视为自2005年11月28日起重新成立,晚于利群担保公司租赁权的设立时间,即租赁在先,抵押在后”。

2. 先抵后租时在租赁合同中明确约定承租人优先购买权,采用包租方式的轻资产运营方可适时选择将轻资产转为重资产

民法典第七百二十六条规定,出租人出卖租赁房屋的,应当在出卖之前的合理期限内通知承租人,承租人享有以同等条件优先购买的权利。

根据韩某彪、环保材料公司执行审查案【(2020)最高法执监171号】法院认为,优先购买权是承租人基于合法有效的租赁关系而享有的同等条件下可优先购买租赁物的权利。不论抵押权是否设立于租赁合同成立前,承租人行使优先购买权均不会与抵押权人实现抵押权发生冲突,在抵押权实现时保护承租人的优先购买权,更符合立法本意。

由于法律规定和判例的支持,轻资产运营方如果采用包租方式,并且有意愿在将来对经营好的轻资产转为收购重资产,则可以考虑在租赁协议中增加发生抵押变卖、拍卖等情况,承租人可以选择是否行使优先购买权,并且明确约定优先购买权的通知程序、保障机制以及相应违约责任。

3. 若买受人明知房产存在先押后租而竞得的,应当视为其对于涉案房屋已存在的租赁关系的认可,租赁合同不必然解除

在刘志彪与叶万兴房屋租赁合同纠纷一审民事判决书【(2014)九民初字第1623号】中,法院认为,“虽然第二次所续签的房屋出租合同,是在抵押权设立后抵押财产出租的,但是在2014年2月12日吉林省中成拍卖有限责任公司、吉林省房地产拍卖有限公司与原告刘志彪所签订的‘瑕疵说明’中,已注明‘两处房屋由被执行人王艳的儿子谭小龙租赁给叶万兴,租赁期限从2012年5月7日起至2017年5月7日止,叶万兴又将其中的一部分租赁给城西大明眼镜店’。原告刘志彪已知道竞买的两处房屋租赁给了被告叶万兴,应视为原告刘志彪同意被告叶万兴租赁两处房屋的时间到2017年5月7日止,原告刘志彪在拍卖过程中,竞买包含了与被告叶万兴的租赁关系。要求被告叶万兴从两处房屋搬离的诉讼请求,不予支持。”

吉林省高级人民法院在该案申诉裁定中【(2016)吉民申814号】指出,“物权法第190条约束的是房屋租赁人与抵押权之间的关系,买受人不能通过竞买方式取得抵押权。拍卖过程中对案涉房屋存在租赁的权利状态已予以宣告,买受人在明知案涉房屋上存有租赁权的情况下,仍以最高价拍得案涉房屋,应当视为其对于涉案房屋已存在的租赁关系的认可。执行法院通过公告等方式已明确该次拍卖为按现状拍卖;在执行法院未将案涉租赁关系予以解除,案涉租赁合同效力亦未经依法确认无效的情况下,仅以实现充分物权为由向法院诉请交付的主张不予支持。”

4. 应提示的是,先抵后租情况下,采用包租方式轻资产运营方在租赁合同约定的出租人违约责任,存在可能不被法院支持的风险

承租人在先抵后租的情况下,一般会通过在租赁合同中约定此类情况下出租人(无论是否披露)在抵押权实现时的违约责任来控制风险。但此举看似保障周全,实则存在不被法院支持的风险。如果出租人已经披露了目标物业抵押的事实,根据已经失效的担保法司法解释,需要承租人自己承担风险和损失。但民法典对此未明确规定。考虑到民法典认定抵押权的设立在先,需要以登记为准。而承租人如果是专业的商业运营团队,通常情况下不可能不核实商业物业抵押情况,也不可能不清楚先抵后租的法律后果。故如发生相关争议,不排除法院认为承租人应当知悉已抵押的事实和法律后果,而不支持承租人要求出租人承担责任的诉请。

轻资产运营中,面对强大的“抵押权”,设定在先的“租赁权”可遇不可求,更多时候 “先抵后租”是常态。因此,商业地产轻资产并购方可借鉴棋道,不追逐步步得利,而是在运营水平提升方面久久为功,通过不断走厚外势,累积出更为持久的商业赢面。

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