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2020年反垄断执法十大典型案例评析及对企业的合规启示

2021-10-11/专业文章/ 张国栋  李太阳  

2021年9月3日,国家市场监督管理总局(以下简称“国家市场监管总局”)发布了2020年反垄断执法十大典型案例(以下简称“十大典型案例”)。这些入选的案例,在很大程度上体现了国家市场监管总局对过去一年执法的成果总结,对于企业的反垄断合规具有重要的参考价值。

为便于读者参考及后文叙述,先将十大典型案例的基本情况整理如下:
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上述典型案例涵盖了我国反垄断法所规定的全部违法行为,即垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中和滥用行政权力排除或限制竞争的行为。下文将结合上述十大典型案例,就其对企业的反垄断合规的启示予以分析、说明。

1. 平台经济领域反垄断执法持续强化

此次公布的典型案例中包括两起网络平台反垄断违法案件。截止目前,国家市场监管总局针对平台经济领域开展了持续性的、大规模的反垄断执法行动,并已先后公布了数十起平台经济领域内的反垄断法违法案件。其中,除了平台企业经营者集中未依法申报案件外,也包括平台企业滥用市场支配地位实施“二选一”等案件。以平台企业滥用市场支配地位案件来看,目前已有阿里巴巴案、上海的食派士案、美团案等,其中前两者已被处罚,后者则尚在调查之中。

一般认为,自2020年下半年以来,我国政府对于互联网、网络平台的规制思路已发生重要转变,此前较为宽松的“包容审慎”转变成了“规范”与“发展”并重的“强监管”。截止目前,我国中央层面多次表态要“强化反垄断和防止资本无序扩张”,加强对网络平台的反垄断规制,实现对网络平台的事前事中事后全链条监管,充实反垄断监管力量,增强监管权威性。2021年初发布的《关于平台经济领域的反垄断指南》也明确规定“预防和制止平台经济领域垄断行为,保护市场公平竞争,促进平台经济规范有序创新健康发展,维护消费者利益和社会公共利益”。

此后,国家市场监管总局还曾陆续发布了首例禁止平台企业实施经营者集中交易的决定1、首例要求已经完成经营者集中交易的平台企业采取措施恢复市场竞争秩序的案例2。这标志着我国对于平台经济领域反垄断规制的深度、广度在不断延伸拓展。

因此,对于相关平台企业而言,在日常经营中注意反垄断合规,确保平台规则和商业模式、日常经营合法合规。此外,为了贯彻落实合规,平台企业还需综合考虑数据与信息安全、个人信息保护、商业模式及算法等技术、知识产权保护等诸多方面的问题。

2. 半导体等行业经营者集中交易审查日益严格谨慎

在此次的十大典型案件中包括半导体行业经营者集中附加限制性条件批准的案例。近年来,我国对于半导体行业的大型经营者集中案件多以附加限制性条件批准,但也有不少案件因为在审查期限内没有找到能够消除国家市场监管总局的竞争疑虑的合适方案而主动决定放弃交易。比如2016年的泛林半导体设备公司宣布放弃收购科天公司案3,2018年的高通放弃收购恩智浦案4,以及2021年的应用材料公司放弃收购国际电气公司案5,即属后者。

当然,对于半导体行业经营者集中申报案件,在我国并非没有通过审查的先例。据《中国反垄断执法年度报告(2020)》介绍,2020 年反垄断执法机构审结半导体行业的经营者集中案件 26 件,无条件批准 24 件,附加限制性条件批准 2 件(即英伟达收购迈络思案6、英飞凌收购赛普拉斯案7)。此前,我国反垄断执法机构曾先后附条件批准了联发科并购晨星半导体案(2013年)8、恩智浦收购飞思卡尔案(2015年)9、日月光收购矽品案(2017年)10、科天收购奥宝科技案(2019年)11等。

结合这些案件来看,鉴于半导体对国民经济的重要性,在对于该行业内的经营者集中交易的审查中,我国反垄断法执法机构的态度均是非常谨慎的。同时,无论是中国亦或是外国,在对半导体行业的经营者集中案件的审查中,产业政策或者国家安全政策或多或少也会发挥相当的作用。如在中国反垄断执法机构对高通收购恩智浦案进行审查的大约同时,高通公司受到另一家全球半导体巨头博通公司恶意收购,最终因为美国政府强行介入而终止。而美国政府介入时所持的理由正是国家安全。12
因此,对于半导体或类似行业今后可能发生的经营者集中交易,当事人需结合交易实际情况制定合理的交易方案、申报策略,事先研判各国当局的可能态度并针对性地采取对策,以最大程度化解各国当局的疑虑,争取交易通过各国执法机构的审查。

3. 参与行业协会活动也应注意反垄断风险

随着我国对于反垄断规制的强化,行业协会组织会员企业实施垄断协议的案例也在增多。此次公布的十大典型案例中的两个垄断协议案件全部涉及行业协会。

按照《反垄断法》的规定,行业协会不得组织本行业的经营者达成垄断协议。否则,反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款;情节严重的,社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。目前已有行业协会因从事垄断协议而被撤销登记的先例。如杭州市富阳区造纸协会曾先后两次组织造纸企业达成并实施卷筒白板纸价格垄断协议而被依法撤销登记。13

在行业协会组织的垄断案件中,不仅行业协会会被处罚,参与企业也可能因此受到处罚。如山西省电力行业协会组织23家电力企业达成并实施直供电价格垄断协议的处罚案中,行业协会和参与的电力企业均受到了处罚。14

对于企业而言,在参与行业协会活动中,应该尽量避免进行不适当的信息交换,避免参与协会组织的存在违法风险的活动,并制定参会活动指引,对企业代表进行事前、事中和事后的全程指导。国家发展和改革委曾专门发布《行业协会价格行为指南》,从价格行为的角度对行业协会从事的可能存在违法风险的行为予以了列举和提示。15这可以在一定程度上为企业参与行业协会的活动提供一定的借鉴。

4. 经营者集中交易“抢跑”风险日益增大

此次的公布的典型案例中,包括2起未依法申报案件。这也契合我国近年来不断加强对于未依法申报案件(即“抢跑”)的查处力度的趋势。根据国家市场监管总局公布的年度执法报告,2019年我国处罚的“抢跑”案件为18起,2020年为13起,而到了2021年,截止目前已公布的处罚案例就已经超过了前两年的总和。

此外,《〈反垄断法〉修订草案(公开征求意见稿)》大幅提高了对于经营者集中违法行为的处罚力度,将罚款金额上限由现行的最高“五十万元人民币”提高到“上一年度销售额百分之十”。我国《〈反垄断法〉修订草案(公开征求意见稿)》、《关于平台经济领域的反垄断指南》以及《原料药领域反垄断指南(征求意见稿)》还就针对初创企业或者创新企业的“掐尖式并购”(也被称之为“杀手并购”)这一特别问题做出了相应规定,即在一定情况下即使当事人的营业额未达到申报标准也应进行经营者集中申报审查。总体而言,今后我国对于经营者集中领域的规制还会进一步强化。

对于企业而言,在进行并购交易计划时应尽早确认是否负有申报义务,并应在必要时做好申报的准备以及相应的处理预案,以便并购项目能顺利通过审查,最大程度确保交易计划的完整性、合法合规性。

5. 公用事业单位也需注意反垄断风险

此次发布的垄断案件中,包含有一起水务企业滥用市场地位案件、两起滥用行政权力排除限制竞争的案件。另据《中国反垄断执法年度报告(2020)》,在“十三五”时期,各级反垄断执法机构查处涉及公用事业行业的垄断协议案件 4 件,滥用市场支配地位案件 39 件,滥用行政权力排除、限制竞争案件8件,主要涉及供气、通信、供水、供电、殡葬等行业。

在此类案件中,涉案行为类型多样,其中包括分割销售市场的垄断协议行为,滥用市场支配地位限定交易、搭售和附加不合理交易条件等行为,利用行政权力实施限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定经营者提供的商品的行为等。

对于相关公用事业单位等而言,因其公用事业性质及自然的垄断地位,尤其需要注意经营行为合规,避免滥用其公用事业性质及自然的垄断地位从事垄断行为。

6. 反垄断执法仍以民生领域为主,但其广度和深度在不断拓展和深化

一直以来,民生领域一直为我国反垄断执法机构的执法重点。此次公布的十大典型案例中,绝大部分都是涉及到民生领域。此次的案例除了涉及医药、汽车、建材、公用事业等传统领域外,也包括网络平台、半导体等新兴领域或战略性领域。

以医药行业为例,此次公布的典型案例中就包括医药行业的滥用市场支配地位案例和经营者集中申报案例。此外,据《中国反垄断执法年度报告(2020)》,在2020年度,国家市场监管总局还查处扬子江药业、先声药业等实施垄断案,指导地方市场监管部门查办12个品种原料药垄断案件。同时,为了加强对于医药行业的规制,还发布了《原料药领域反垄断指南(征求意见稿)》。

医药行业只是我国反垄断执法广度和深度不断拓展、深化的一个缩影。据国家市场监管总局说明,截止目前,我国反垄断执法机构已经先后三次共对20个重点行业进行了市场竞争情况评估16,这无疑会为下一阶段的反垄断执法的针对性、科学性和有效性提供重要指引。因此,对于相关行业领域企业而言,应该在日常经营中贯彻落实反垄断合规。

7. 企业贯彻落实反垄断合规正当其时

随着我国不断加强对于垄断行为的规制、反垄断执法的广度和深度不断拓展,企业所面临的反垄断法律风险和违法成本也越来越高。如垄断协议、滥用市场支配地位等反垄断法违法行为所面临的处罚一般是以企业的年度销售额的一定比例为基础计算的,其罚款金额非常高,同时还可能被并处没收违法所得。此外,为了应对反垄断行政调查或者第三方提起的民事诉讼,往往需要花费大量的时间和经济成本。因此,通过建立反垄断合规制度,有助于在企业的日常经营中预防或者减少垄断行为,最大程度降低垄断行为相关的法律风险和成本。

为了指导企业建立合规制度并贯彻落实,国家市场监管总局发布了《经营者反垄断合规指南》、《企业境外反垄断合规指南(征求意见稿)》,上海、浙江等多个省市的市场监管部门也发布了当地的反垄断合规指南等,为企业建立反垄断合规制度提供了基本的制度框架和指导。企业可参考上述合规指南,结合本公司及所属行业的实际情况,建立有效的反垄断合规制度。


注:文中提及的美团案,在笔者行文时尚在调查中,但在本文发布时,国家市场监管总局已发布了对其的处罚决定。

[1] 具体请参考:http://www.samr.gov.cn/xw/zj/202107/t20210710_332525.html

[2] 具体请参考:http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/202107/t20210724_333020.html

[3] 具体请参考:http://www.mofcom.gov.cn/article/ae/ai/201610/20161001409945.shtml

[4] 具体请参考:http://www.samr.gov.cn/xw/zj/201807/t20180726_277557.html

[5] 具体请参考:http://www.samr.gov.cn/zt/qhfldzf/202104/t20210401_327502.html

[6] 具体请参考:http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/ftjpz/202004/t20200416_314327.html

[7] 具体请参考:http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/ftjpz/202004/t20200408_313950.html

[8] 具体请参考:http://www.mofcom.gov.cn/article/b/c/201308/20130800269861.shtml

[9] 具体请参考:http://www.mofcom.gov.cn/article/b/c/201511/20151101196189.shtml

[10] 具体请参考:http://www.mofcom.gov.cn/article/b/e/201711/20171102675704.shtml

[11] 具体请参考:http://gkml.samr.gov.cn/nsjg/xwxcs/201902/t20190220_290940.html

[12] 具体请参考:http://news.sina.com.cn/w/2018-07-24/doc-ihftenhz2624637.shtml

[13] 具体请参考:http://www.gov.cn/xinwen/2017-07/10/content_5209270.htm

[14] 具体请参考:http://www.gov.cn/xinwen/2017-08/03/content_5215802.htm

[15] 具体请参考:http://www.gov.cn/xinwen/2017-07/25/content_5213280.htm

[16] 据国家市场监管总局在《中国反垄断执法年度报告(2020)》中的说明,2008年和2016年两次开展对互联网、电力、汽车、钢铁、半导体、农药、通信、医疗设备、保险、原料药、航空运输、航空制造、钢铁 13 个重点行业市场竞争状况评估。2020 年完成了平台经济、石油天然气、船舶制造、轨道交通、半导体、汽车制造、钢铁 7 个重点行业市场竞争状况评估。

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