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李德成谈“人肉搜索”立法

2010-06-11/ 律所要闻/

我所高级合伙人李德成律师于2010年6月11日上午接受人民网关于“人肉搜索”立法的专访。

事情的起因是一些地方出台关于互联网的立法,特别是最近浙江省人大审议的《浙江省信息化促进条例(草案)》中规定:“任何单位和个人不得在网络与信息系统擅自发布、传播、删除、修改信息权利人的相关信息。”有媒体解读为“人肉搜索”禁止性规定。为此人民网请中国律协知识产权专业委执委李德成律师为网友答疑解惑。

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[主持人]:各位网友浙江省人大审议的《浙江省信息化促进条例(草案)》引起了社会的关注。这个条款是“任何单位和个人不得在网络与信息系统擅自发布、传播、删除、修改信息权利人的相关信息。”有媒体解读为“人肉搜索”,为此我们请来了中国律协知识产权专业委执委中国律协知识产权专业委执委李律师。  [10:38] 

[李德成]:大家好。  [10:41] 

[主持人]:“人肉搜索”这个概念对我们相当熟悉了,这个到底会不会侵犯公民的隐私权,会不会违法?  [10:42] 

[李德成]:有可能会侵犯。  [10:42] 

[李德成]:我个人认为,“人肉搜索”作为一种知识获取的手段或者是解决问题的一种方面,是信息的一种,计算机工具加上人符合的方式,这种方式必然不违法。但是有一些“人肉搜索”的主题的发起人,参与人,发展的目的、参与的方式,以及内容等等方面,越界了。或者目的本身并不正当。这种情况有可能会侵犯他人的隐私权,甚至有可能构成犯罪。  [10:42] 

[主持人]:那么“人肉搜索”,请您用特别通俗的语言给我们介绍一下,到底什么样的搜索才叫“人肉搜索”,跟普通的搜索有什么不一样的?  [10:43] 

[李德成]:我们通常说的搜索像百度的搜索。就是用计算机的技术去实现的。“人肉搜索”简单地讲,就相当于有人在网上提出问题,别人在后面跟了很多的帖子。这些帖子有的是通过人去搜集出来的,有的是通过网上搜集出来的。就是把人跟计算机的技术结合在这一起,这样就是技术加人形成很完美的搜索。  [10:44] 

[主持人]:那“人肉搜索”很可怕吗,很多人很惧怕这个技术?  [10:44] 

[李德成]:这就像对网络一样,对于获取知识的人,对于寻求技术沟通的人是好的,但是对于怕网上发现他问题的人是害怕的。  [10:45] 

[主持人]:心理有鬼的人。  [10:45] 

[李德成]:对。  [10:46] 

[主持人]:从网络的虐猫事件,到林嘉祥事件,让人们不得不惊叹“人肉搜索”的强大威力,但是也有网友顾虑,如果“人肉搜索”像刚才谈到的法律所禁止的,可能会有一定的遏制作用,由此网上的反对声特别高,您怎么看?  [10:48] 

[李德成]:我的观点是不能禁止“人肉搜索”。没有禁止它的充分理由。但是“人肉搜索”应该说要规范。我对于浙江省信息化出来的三条规定。说媒体也提到,说专门针对“人肉搜索”的,我倒不认为这条是专门针对“人肉搜索”规定的。但是这条作为一个地方性的法规,他们的生效必然会对“人肉搜索”产生影响,好的一面必然会产生消极现象。这个不能回避。那么“人肉搜索”的问题,这三年来我发表过一系列的评论,我个人认为,对“人肉搜索”的模式的基本观点应该说可以达成共识,就是不要禁止,但是要规范。对于浙江省这个立法草案的规定,这么一个表述办法和这一条的表达方式,我个人是反对的。我的理由是认为,因为个人信息资料的运用与控制,本身是一个行为规范体系建设的过程。我们看到过很多信息,有些是进行鼓励处理的。有些是受限制的。还有当然要禁止的。也就是说对于各种信息的处理,也分不同的情况采取不同的政策去支持。那么对于法系体系来讲,我们不能对所有的都采取禁止的。这么一规定会出现以偏盖全。我们对于条款的设计上必须考虑有针对性。  [10:51] 

[李德成]:从我个人研究的这十几年,对个人信息的资料的运用和控制的方面来看,我认为个人信息资料,这个立法的模式,我更倾向于是单型立法模式。我不主张不支持在其他的法律当中,单独拎出这么一条。或者地方法规当中把某一条拎出来,规定在这个法规当中。这样会破坏个人信息建设的体系化问题。有很多体系化问题会平等。如果不在体系了解决这个问题,这个矛盾会越来越突出。突出了这面,另一面就会降低。所以说这种模式我们觉得是要特别引起重视的。我们呼吁要特别慎重,不要贸然的在某一个法令当中单独就这一个问题拎出来规定,这样对长远发展不好。  [10:52] 

[主持人]:现在目前关于个人信息,立法这一块牵扯的法规还挺多,您认为如何引导规范合理利用这样的“人肉搜索”呢?  [10:52] 

[李德成]:“人肉搜索”的利用、引导和规范我觉得可以分成几类。首先我们讨论是“人肉搜索”的几类参与主题。第一类是搜索引擎的提供者。第二类就是通常讲的悬帖的。比如说我需要获得什么。还有一些跟帖邀功的。这些人不一定是为了利益,可能为了炫耀,或者获得一些虚拟币,还有一个是针对搜索过程当中获得的信息来对它进行整理和使用。那么分成这几类主体。这个分别要针对特所来适应他的方式。  [10:53] 

[李德成]:比如说“人肉搜索”引擎提供者,它的责任有点像BBS的管理者。那么它的管理责任更大一些。因为你现在提供的服务,允许我李德成在上面悬赏某一个帖子,他是为了获取知识,解决内容的。比如说搜索获取对他提供的信息或者人。但是你在网上发布了一个不当的目的。比如说我在那个地方可以找到小姐,就这个问题,很显然,你从搜索引擎服务的提供者开辟了这样一个空间,给这个人发布了这个帖子,它的主体、目的就出了问题。我们认为“人肉搜索”引擎提供者,有尽职尽责的管理人员来保证这个的合法性和规范性。最大的限度地符合这些信息的提供者不要跟着一同犯错。  [10:54] 

[主持人]:这个其实很好把握的。  [10:54] 

[李德成]:这个很好解决。我刚才讲几个方面同时。因为我刚才提到要有规则。它的技术方面,还有尽职尽责的管理人员。第二个问题就是跟贴的人。我认为也分两类。一类就是手持把搜索人被搜索人的信息放到网上去。原来没有这个信息,我恰巧知道,他小学跟我一起是同班同学,我知道他什么什么信息,我弄上去。还有一类人就是通过互联网搜索,将以前搜索的信息整理归纳贴到上面去。不论哪一种人,他们都应该对自己的行为负责。你要求他对别人的行为负责的时候那是特殊情况。那么法律和行政法规上这一条都有要求的。不论你是把其他的信息整理和放到网上,还是说你第一次把你知道的信息跟贴上去,都要注意不得诽谤和侮辱他人。有些人讲这个度怎么把握。  [10:55] 

[主持人]:对,但是又是事实,但是又是负面的。  [10:56] 

[李德成]:这个问题评判起来比较复杂。比如说有一个跟贴人,他跟贴与李德成有关的信息,他说李德成不是好人。他可以评论,他就是认为李德成不是好人。但是另外一个人说李德成不是人。那这就显然有问题。不是好人和不是人,那你说不是人的问题肯定有诽谤。我觉得这个问题有些是可以解决的。跟贴人要对自己的行为负责。“人肉搜索”内容的提供者也要对自己的行为负责。比如说赏金的人,你自己“人肉搜索”的服务,你就是提供服务者,你对上面所上载的信息要负责任的。除非赏金的人本身的目的违法或者恶意,那么别人跟上去带有引导,误导,如果本身就是一个合法的目的,或者是行为上没有明显的不当,那么要求对所有的跟贴人的行为负责,这个依据不充分。最后一个就是数据的处理者。你既可以是赏金的人,也可以是“人肉搜索”引擎的提供者,还可以其他看到这个信息的人。他对这个所有的信息都会去整理处理,这些人有他的一套行为准则,就是要注意我们以前讨论过的个人信息资料运用与控制的规则和规范,要进一步的去把它整理出来,慢慢的法律化。我想对它的引导规范应该是体系化的过程。既有法律,还有规范,还有道德约束。我们称为法律的和非法律的行为规范构成了“人肉搜索”的行为规范体系。  [10:57] 

[主持人]:可能需要我们慢慢完善。目前商业竞争者在互联网的“口水战”也越演越烈。您作为网络法律的专家,对这个怎么看?在法律方面,对他们这样的案例有什么说法?  [10:58] 

[李德成]:由于案件据我了解,他们还刚刚设计到法院的立案还没有进入实际的审理和判决。那么我们作为媒体贸然对案件本身做评价可能并不恰当。但是就这个问题我想表达一下我个人对行业的建议和看法。一个我提请业界的人士,特别注意在前不久公安部和法院联合办不了关于公安机关的通知,里面第74条规定,主要针对刑法221条,讲的是损坏商业信誉和商品声誉罪,这个罪到底什么样的标准,出现了什么情况以后公安机关才会立案,一般就是道德标准的要求,或者民事侵权的,那么什么情况下会涉及到犯罪?在74条当中有明确的规定。说捏造并散布虚伪事实,损坏他人商业信誉和商业声誉的,公安机关应当追诉。第一是给直接放手损失造成50万以上的。第二是虽然没有达到上述行为,但是一种利用互联网或其他媒体公开损坏他人商品信誉和商品声誉的,就应该立案。我们以前给大家的印象是网上骂人,打打口水仗,无疑最后就是对不起,开玩笑开大了。现在不是这样的,现在公安机关要追诉的时候,可能会构成犯罪。还列了其他造成其他损失或严重情形的都要予以追究形式责任。这里我们就要提醒大家,尤其是个人在发表观点,通过微客、博客发表观点的时候,你在网络当中捏造、散布构成他人商品声誉损害的时候就追究责任了。这时候任何一个成功的专业届人士,法律界人士也好,被追究责任并不是大家希望看到的结果。  [10:59] 

[李德成]:第二点,我们网络安全行业的参与者,特别要尊重消费者的选择权和知情权。两家网络安全厂商,在最早时期,他们动用了一些流氓软件的形成。现在有很多流氓软件的行为已经把阵地移到了安全的方面,使用户的安全没有办法得到保护。你们两家或者多家网络安全产品在网络上发生冲突,这种情况下给用户的选择带来了极大的困惑。更重要的问题是,你们把用户的电脑,把用户的安全问题放到战场来练手,这个时候是网络安全极其难以接受的。  [11:00] 

[主持人]:用户是最大的受害者,而且这个队伍特别庞大。  [11:00] 

[李德成]:对,第一点要特别注意,你发布信息也好,你公布事实也好,都要遵循客观、真实、善意的原则。而不要拉虎皮做大旗,为了相关的权益而发表声明。第二类问题是你做正常的宣传,推广你的用户的时候,要用正当的手段。未经他人的许可,未经消费者的选择,或者给他错误的引导的情况下,让他做出了选择你的产品。因为网络安全问题,本身就相当于自己的保安,甚至是片警,那么你的做法感觉就是一个江湖。第三个方面,我们特别呼吁,在网络安全的互补产品和网络的安全产品,这两类主体在不断的融合过程当中,特别要注意行为规范。因为新的市场想占领的时候,这个过程当中就要注意自己的行为是否恰当你还没有进入的时候别人把你赶出来。那我们就出现了以恶制恶的情况。  [11:01] 

[主持人]:咱们就事论事,有没有第三方出来给消费者一个很明确的态度,比如把所有的常用的杀毒软件列出来,给消费者的一个引导,目前有没有第三方的机构做一个比较公正的评价?  [11:01] 

[李德成]:我觉得从目前的情况看,大家呼吁这样或者期望这样。但是真正出现了以后是好还是坏并不知道。比如说谁来做?政府还是某个行业某个企业。那么本身是几个竞争主体他们在那竞争,政府发出来一个信息,说它比它好,政府是不是有涉嫌指使它。这里面还涉及到非常重要的问题,我们国家目前在《广告法》和《反不正当竞争法》里就比较广告,或者模式还没有一个美好的回应,就是可不可以两个产品比较。如果比较的话,第一层面是允不允许比较。第二个是允许比较,那应该比较到什么程度,是不是应该遵循客观善意的原则上。那么从现有的状况我们呼吁这样的现象,呼吁有一个第三方发出一个客观中立的评判,给用户去推荐。但是这件好事的实践,我个人觉得有一个很长的过程。  [11:04] 

[李德成]:那么怎么解决?一方面呼吁加强行业自律,另一方面加强对消费者权益维护的培训和能力的提高。让它更好地选择和辩明是非。让它知道哪些是真正维护他的合法权益的。告诉用户告诉消费者,他们如何去选择那些值得信任的,或者哪几个方面选择,哪几个方面判断。  [11:04] 

[李德成]:另外一方面需要做的工作,就是发现这种不正当的竞争行为及发现这种恶意的捆绑流氓软件的行为,在安全软件中实现,或者发生作用的时候,及时利用法律维护消费者权益,由消费者权益的组织以及用户本身可以提起诉讼、质疑,开一些公布会去澄清事实,从不明白变成明白,这个我觉得要积极的有条不紊地展开。但是总体上我反对两件事情,一个以恶制恶。第二个在上面恶意供给谩骂别人。这样包括用户的水准也降低了。本身是一个很严肃的,逐步的建立消费者用户对你信任的,品牌建设的过程,你把它娱乐化。所以我得出来的结果,我用得的手段是不是恶劣,把你干掉我们就胜了。这是我们最不愿意看到的结果,这也是悲哀。尤其注意,这个问题和我们的刑法,刑罚已经不远了。你不要觉得这个问题与你没有关系。所以对自己的嘴要注意,骂人不要过火,过火了容易引火上身。  [11:08] 

[主持人]:一定是正当的商业竞争,通过竞争来提升产品质量,让消费者收益而不是受害?高考刚过,发现网上一些不法分子在贩卖考生的一些信息,考生的姓名、性别、家里的电话。这样在网上花2000元可以买到2万名考生的信息。您怎么看待这个现象?  [11:08] 

[李德成]:至于这个问题,我们作为律师,尤其是在专业里面,我们属于信息泛滥的重灾区。您刚才讲的问题,我觉得还是一个表面现象。如果我们针对这个现象深化下去,我们会发现很多问题会更严重。因为这些问题不可能投入一个或几个主体在短时间搜集出来。一定是在管理环节当中信息最集中的环节出了问题。我要查的话一定可以查出这些信息的漏洞。如果这个漏洞不及时的堵住,那么针对这些违法行为,这些行为任由的泛滥下去,他可以继续下去。这也不过于我偷了一个好点的山地自行车卖了,对他的脑海中价值就是这样。那么这些信息被卖出去以后,其他人再用于其他的违法行为,他也认为不过如此。就像以前讲过丈夫有体力去卖西瓜,老婆没有体力去卖光盘,他们所卖的钱是差不多的,这样他并不认为卖这个光盘的行为和卖西瓜的行为给社会能够造成多大区别的危害。所以说在信息安全的问题上,如果现在我们不去管不去问,任由这么敏感的信息,由于很多的考生,现在可以讲高考的信息,将来还可以讲中考的信息,中考的信息大量地涉及到未成年人,甚至将来还有小升初,这些信息都是涉及到未成年人的信息。  [11:10] 

[主持人]:就是给网上诈骗的分子提供了方便。  [11:11] 

[李德成]:对,将来就不是获点利的问题,更重要的是犯罪。不论是党和国家社会来讲都会造成严重的危害。如果这个现在不去抓,抓了一堆小喽啰,评什么抓我,我倒霉。他不认为这种行为本身是构成犯罪,所以这个行为应当及时地给予打击,尤其是对于内部上管理的漏洞去解决。我们不派出有些人是故意的,但是不排除这些信息流入社会会带来如此大的危害。这个我们媒体、社会、行政机关还有管理机关,政府都要动起来。这个问题已经不是一个小问题了。  [11:12] 

[主持人]:就像我们广大的手机消费者一样,手机号被人利用也是同样的道理。  [11:13] 

[李德成]:对。  [11:13] 

[主持人]:国家工商公布了《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》,规定从今年的7月1号起实施个人网上开店实名制,业内人士认为,那么对于守法的网络经营用户和普通的消费者是双赢,您怎么评价网络实名制和网购这样的现象?  [11:15] 

[李德成]:网络实名和网购以及办法的出台,我认为是比较好的。因为我们与社会各界包括政府都已经清晰地感觉到,网络商品交易平台的价值和作用。它给我们国家经济、消费者、产品带来巨大的增长和利益。网络实名制的实现,我个人认为,绝非办法出台就完全可以实现。因为网络实名问题,涉及到一系列行为规范体系建设。比如说实名够涉及到他对网络环境当中的探索。我愿意以自己身份的去表达我的观点,和不愿意用自己真实身份去表达我的看法,并不是说我不以自己的身份去表达,就有问题。一方面考虑到是不是现有的法律和规范能够给我的权益有保障,还没有达到心理上的信任。那么在这种情况下,我们认为关于网络实名网店的实名是非常好的一步。但是必须需要多方共同努力,因为办法的执行,不是说一公布就完了。法律的的作用是用来执行的,如果法律不能很好地执行,与其这样不如没有这个法律。这个办法从我参与的情况看,涉及到立法者,网店负责人等等,他们陆续做到若干次的沟通,虽然在制订的过程当中还有很多的争议,但是已经走出了第一步,这一步非常不易。  [11:16] 

[李德成]:在这个办法的执行过程中,涉及到网店实名制的问题,我觉得有三个方面的问题。  [11:16] 

[李德成]:一个就是身份信息的核实手段,方法和技术的完善,必然有一个过程。大家都知道,网店更多的是创业者的个人。身份证够准确的了,那身份证造价都有一个程度。那么身份信息的核实,他本身的技术方法有一个完善的过程。那么身份的核实,如果一定程度上说,我用最严格的手段,方法我确确实实可以做到确保这个人就是这个人。  [11:17] 

[主持人]:公安机关核实就没有问题?  [11:17] 

[李德成]:但问题是不是我公安机关的职责。我底下特别想提到的,我们涉及到网络平台服务提供者,你给他核实身份的时候,必然会有成本和收益之间的平衡。首先前面讲的是,这个技术核实的方法方式有一个过程,有一个完善的过程,他们能完善到什么程度,和什么有关?和进一步的投入和获利有关。我们要牢牢记住,是一个网络平台交易服务的经营者。就是它的角色,如果让他的角色变了不是一个经营者,那这个办法的出台一定是错误的。你让他可以提供服务的基础上,去有效的合理的分担关于政府管理的职责,核实身份是必要的。但是把所有的行业协会做的工作,关于身份的问题都交给他做,不做就罚你,就承担这样那样的责任,那么这个经营者的角色必然会发生变化。因为你已经做了这个事情,你获利,你要对消费者负责,你要对网上交易产品的质量和安全负责,你还要考虑到这种交易模式对于网店的消费者获利纳税的问题,等等,可以赋予这部分职责。但是千万不要忘记,投入和收益之间不成正比就不干了。当我的利益远远小于弊的时候我为什么还要干。  [11:18] 

[李德成]:我总结一下,第一是网络实名的问题,技术方法方式有一个过程。第二要注意投入和利益平衡之间有一个或者。第三要尊重经营者的角色。这三者之间做不好,这个办法执行起来,又会像早期的电子签名法一样,是有名无实的。我认为这个事情是好事,但是要注意加强执行的研究。如果执行的做不好,那失败的结果是可想而知的。  [11:22] 

[主持人]:至少来说对网上的消费者提供了一道法律的保障。  [11:22] 

[李德成]:最起码是一个好的愿望。但是最后能不能实现,我们还是来等待。我也不是很乐观,但是抱着期望。  [11:23] 

[主持人]:我认为网上实名制很简单,您认为很复杂吗?  [11:23] 

[李德成]:网络实名的问题,网络实名的问题和网店实名的问题,由于时间关系我不想太展开,我只表达一下我的观点。网络实名和网店实明,如果都要实名的话,就每个人发一个身份证。就像我是一名律师,但某一天我想带着我的孩子去看看木偶剧,我不愿意别人看到我在那做什么。这个时候并不是网络的任何环境都需要实名,所以说这个是尊重消费者和参与人的情况下去实名。有些是必须实名。比如说去参与到网上一些具体表决的时候,如果不实名是不行的。网店的实名的问题,我个人认为早晚是发展趋势。为什么?因为你在网上实名,并不要求你在网上卖东西让所有人都知道你是谁。这个实名是打引号的,而是说让这个平台知道你是谁,我觉得这要求并不过程。因为你在我的平台上开店,还要把你之间和我之间因为卖东西和买东西有一个资金的往来,我要知道你是谁,这种情况下你要实名,我认为这个要求并不过分。并不是要你网上开店的人把信息交给了平台,而平台把你所有的信息发布给所有的消费者。但是服务的提供者知道你,在这种情况下,我认为这个模式的发展,我个人来讲是支持的。但是这个支持,网店开的时候一定都是实名,能够保证实名,说卖出来的东西是好东西的,这个结果的实现还是有过程的,不要抱着盲目的乐观。我想强调的是要一步步的落实,我反对大而空的论,我一直讲的话是“干比看好,走比站好”。你站在那个地方,你往前走走会近一点,你老去看,不如你去干这是这么一个思路。[11:27]  

[主持人]:就是我们的工作还在推动中。随着信息技术的广泛发展,保密工作逐渐面临新问题当前计算机安全保密日益受到挑战。全国人大一项调查显示,计算机网络泄密案已经占到总数的70%以上,并且呈逐年增长趋势,那中国首次修改《保密法》,如何在保密和信息公开寻求切合点。  [11:27] 

[李德成]:我觉得这个事情,这个问题提的对我来讲,我觉得特别有兴趣,因为保密工作,曾经在历史的一段时间内已经和我们离得挺远的。新修订的《保密法》规定,就是既保证国家的安全,又要保证信息资源的合理利用,这个原则是正确的,是非常明智和正确的。在《保密法》的当中,我的印象非常清楚的做出一个规定,法律和行政法规规定公开的事项应该公开。也就是从立法的逻辑和立法学的要求上看,它的规定是《保密法》当中讲到的,由于保密机关来进行认定,认定什么是保密按照保密的级别来执行。那么法律和行政法规规定公开的,应该公开。那么这个逻辑关系是什么情况下应当公开就是法律和行政法规规定的。我们把它理解为应该是叫法定的公开事项。那么这一条很多情况下会被大部分人认为这就是虚的空的。但是仔细想想,如果这条我们去研究会发现,如果在其他的法律和行政法规当中没有规定应该公开的事项那完了。那出现的结果一定是我想保密就保密,想公开就公开。所以第一讨论的层面是如何解决既保密又是信息的公开。第一个层面就是法定公开的事项要纳入到制度来进行保障。如果这个制度不进行保障的话,以后就没法解决了。这是毫无疑问,从法律的角度去解决它的法定知情权。那么同时要注意其他一系列的,尤其是全国人大和国务院层面的行政法规,他们在立法的时候,立法者尤其是委托部门立法的情况下,特别要加上关于保密法的法定公开的这一项。如果不加上这一条,将来涉及到的时候,必然会和《保密法》发生冲突。这就成了刚才讲的,想保密就保密,想公开就公开。  [11:28] 

[主持人]:国家保密局也表示,既要保证国家信息安全,又要促进政府信息公开和资源的合理利用,保证群众的参与全、知情权以及言论权。国家秘密法通过以后,信息公开范围会不会缩水,您有什么看法?  [11:29] 

[李德成]:我个人很欣赏保密局的表态,但是光有好的态度不行,那要有有利的举措和科学的制度来保障。要有交流与沟通的制度,就是保密局要和将来的法律的起草的过程当中,关于法定公开事项,法定的保证在保密问题上有沟通。这个工作我认为保密局的工作必须由他来做,甚至将来会出现束之高阁的结果。如果说周委员的观点是他真实和全面意思的话,我不太同意这个观点。保密法应当服从于保障公民的知情权,这个观点基本是权利和政治意思,我觉得这个观点还是有问题的。因为我认为,保密与知情都与度有关,保密的度与政治体制有关。你可以想一想,保密,国家的,党的权利机构的,军事的,外交的等等各方面的问题,都和政治体制有关系。在当今情况下,我觉得对这个问题的讨论是很难深入的。这个阶段谁让位于谁,我觉得有点早。虽然在这个时期这个矛盾是主要的一面,但是换一个时期,这个矛盾不是主要的一面。特别是司法制度来保证公民个体的知情权的情况下,我们讨论这个问题更没有意义。所以在这个问题上的讨论,谁让位于谁,公民的知情权没有司法的保证,谈这些问题,都是不可能的。  [11:31] 

[主持人]:作为互联网的工作者,尤其是在计算机泄密的情况下,我们如何把握才可以不泄密?  [11:32] 

[李德成]:我就借这个机会给大家做个提醒。除了常规性的要注意的事项,我建议注意三个方面。就是关于涉秘信息系统管理方面。大家不要理解为这个管理系统只和我们的管理机构和我们的公司单位管,实际上和我们的个人也有关系。第一不要把这些存储设备接触到互联网,有些时候是习惯。很多机构没有区分是单位和自己的电脑,用着用着有时候单位就搬到家了,尤其是更重要的是优盘的普及。这个问题将来都会出现很多的事情,就是涉秘的这一部分设备一定是,包括优盘的储存记录,包括上网的记录。  [11:34] 

[李德成]:第二个尤其在高度涉秘的情况下他的习惯很差。但是我们有些时候涉及到特殊案件的处理,比如说专门就某一个敏感事件形成了一个小组,这个小组有几个成员,大家非常清晰这个问题是保密的,那么这种情况下,由于我们前期的日常工作并没有养陈良好的习惯,没有严格的制度保密的情况下,或者说突然来了一件事情,或者领导交办成立这么一个机密,但是习惯性不够,就会出现涉秘的系统和互联网的系统出现问题。  [11:36] 

[李德成]:第三点就是不要使用涉秘的计算机存储设备去使用。我为了尽快地把领导交办的事情办好,我回去加班干。结果出了问题。还有一个有时候我们安装了防御系统,突然不好用,没有办法去处理这个事情了。旁边有个人挺懂系统的,这个东西卸了,你一卸了漏洞就来了,所以不要随意的卸载程序和管理程序。还有的时候有些电脑的易损件挺多,对于原来的设备在处理的时候,要有严格的系统。不要说我拿来还可以卖点钱,要知道很多的信息设备,数据是可以恢复的,会涉及到大量的信息,或者说扔了也可惜,卖也没有几个钱,拿回去给远方的亲戚使用也不行。  [11:36] 

[李德成]:不能在互联网或者公共网络上没有采取保密措施的网络中有线或者无线的去传递。比如说有QQ号,你把那个打开,我这边传过去,那就出大问题了。或者说MSN,这么一传还挺快,还挺方便,这都是绝对不允许的。还有不要在个人的信息或者视频短信当中发送。有时候用单位的系统,有时候单位的电脑没带,就用个人的邮箱去发,有时候可能单位的邮箱容量比较小,我个人的是VIP,那我用VIP的邮箱去发,那这都容易出问题。这个出了问题很亏的。第三个方面就是关于一些网络传媒信息的编辑的方面。编辑的时候要养成一个良好的保密习惯和保密的意识才不容易出问题。所以从现在就要培养这方面的一些习惯、意识,我觉得非常重要。  [11:37] 

[主持人]:针对当前涉秘案件频发的形式,特别给互联网运营商明确规定,应当配合公安机关进行调查的义务。您认为有条件的赋予网络上服务商查阅,是不是最大限度的尊重了公民的隐私权和通信自由权?  [11:38] 

[李德成]:我觉得尊重公民的隐私权和通信自由权,这是不容争义的。我曾经就出现过一个情况,我的手机短信功能被停掉了,最后说我发送垃圾短信,他说你确实发了。我后来一想,我是向12321垃圾短信平台举报,我是这个平台处理的副主任。我那天开会的时候领导讲话很没有水平,我就在那样处理我的垃圾短信,我给那个平台上发信息,那天我很积极发了好几十个,结果我被停了。我有想另外一个问题,我发现机制出了一个问题。你怎么知道我发垃圾短信。如果我去投,就是像处理平台上投诉的时候你知道这个信息,那么这就说明在信息发送过程当中有一个监控。那么这个监控的行为到底依据是什么,我认为这种行为不仅仅没有依据,更重要的是违法了,当然您刚才说的问题我们要进一步分析。保密法规定是互联网或者其他公共信息运营商服务商有配合的义务。我们怎么理解?是发现了有人通过这些信息去涉秘,应当停止运输,传输发送记录,根据要求去删除。这是保密法的规定。但是这个规定我们要注意,它是有区别的。就是这个规定发现了以后要去报告,并且要按照有关机构的要求去删除。这个发现以后要报告和要求你去主动的采取发现这是有区别的。我们不能把这两个问题搞混了。那就等于说这个服务商必须采取手段去发现。那就等于是职能部门的一个二把手,或者职能部门的主动去发现,这是不可以的。和发现以后去报告这是有区别的。  [11:39] 

[李德成]:其次要讨论的问题是,就是违法事实是怎么发现的。我是发现了我就报告了,但是必然会讨论你怎么发现的,你发现的手段是不是合法,这个问题在执法,在司法在行政知行合司法过程当中有很大的不确定性,我对这个也表示极大的关注。就是怎么发现的这个问题,虽然说没有要求你主动发现,你必须帮我查,但是发现以后,你要求报告,但是问题在于如果这样的话,所有的运营商和公共服务的服务商,他们为了面子,我为了保我自己,为了趋利避害,必然不可避免的首先想到牺牲公民的通信信息自由和个人隐私。没有哪个运营商为了保护你的个人信息而去跟官方对着干,不可能。尤其在公民的个人隐私权和通信自由权的情况下在这个问题处理上,就非常拉开。国家秘密的处理和商业秘密的处理有一些不同,这点我们需要加强。  [11:40] 

[主持人]:现在咱们谈谈商业秘密。您对这个有什么看法,另外您谈商业机密保护的同时,我们注意到公安部的知识产权局在指导意见上有一些与商业秘密形式密切有关,最后想请您介绍一下这个商业秘密中存在的问题和政策。  [11:41] 

[李德成]:这两个问题密切重要。对国资委的规定,我觉得是个好事情。但是由于这个规定,是一个规范性文件,它必然有生效的问题。那么它公布的事件,我们看到是2010年4月26日。它下发给央企的官方文件当中是2010年3月25日,这两个时间不清楚就出现了问题。第二个问题是生效的时间。那么在这个规定当中讲到的是公布生效,就是本规定自发布之日起生效。第三个方面,中央企业经营信息和技术运营都属于国家秘密范围,应当依法进行秘密保护。11条也讲到了国家秘密保护,那就是说,央企的商业秘密的规定和商业秘密保护会发生交叉。那么这个规定与执行国家保护秘密法的规定,因为这个法是2010年的10月1日实施,那么这个规定当中涉及到的保密方法是按照原来的执行还是按照修订以后的执行。按照以后的执行显然不生效,因为还没有实行。这个问题不是说有什么错误,就是要明确。是不是可以考虑等到新的保守国家秘密法实行以后在执行。  [11:41] 

[李德成]:第三个问题我也比较困惑。因为规定当中第6条讲到,中央企业按照统一领导分级管理的原则,实行企业法人负责制。第19条讲的更明确。中央企业与员工签订的劳动合同当中应该有保密条款。中央企业应当根据涉秘程度与涉秘的核心人允签订协议,协议中应当包含补偿条款。中央企业的一把手,党组书记必然会涉及到该企业核心秘密,按照这个规定必须要签订这个条款。那么按照中央组织部的要求,他要调到其他的技能单位去任职的时候,那么他与原单位签订的协议怎么办?是无效还是互勉了还是终止了,讲不清楚,这个问题没有办法执行。  [11:43] 

[主持人]:这些也不一定没有这方面的条款规定?  [11:44] 

[李德成]:我甚至认为这个问题在规定当中也做不了,这个问题是很头疼的问题。还有您刚才讲到商业秘密的形势保护的问题。那么这个里面大量涉及到商业秘密的刑事,就出现了这个情况。按照刑法219条的规定,应该造成损失50万或者获利50万,否则的话不应由刑法来处理。那么这种情况下,公安机关说没有证据证明你损失了50万,权利人你得查,你不查你怎么知道有没有。那这就出现了先有鸡还是先有蛋的问题。我的观点是,不能够把商业秘密刑事案件的立案标准等同于商业秘密的刑事犯罪。因为你查的过程当中不构成犯罪就不构成犯罪。所以在这个问题上,我们非常高兴地看到,我前面提出的,最高检和最高院的离岸标准的通知2当中的第73条,刑法第219条当中讲到的。  [11:44] 

[李德成]:那么另外一点,最后加了一个其他商业秘密权利人造成重大损失。我觉得这条加得很好。其他的如果没有唯一的要求,或者硬性的两条要求以外,有50万以外的其他重大损失也可以。他规定说,可以当其他的证据无法查明损失的情况下,以权利人获取当时技术引进费来作为它的损失。就是我当时买人家这个技术,我花了200万,你窃取以后去使用,虽然公安机关没有查出来损失超过50万,它的获利超过了50万,那人家当时买的时候是花了200万,我们就可以利用这个来去判断。那么我们高兴地看到了这个标准当中讲到了其他跟商业秘密人造成的损失,作为立案的标准我们也非常高兴的。 [11:44] 

[主持人]:非常感谢网友收看今天的人民议事厅,也非常感谢您的作客,我们下次节目再见。  [11:45] 

[李德成]:谢谢。  [11:45]

(视频链接:http://tv.people.com.cn/GB/14644/11846790.html) 

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